Por si la banca privada no tuviera suficiente con su gravísima crisis de modelo, ahora ha estallado un nuevo terremoto a cuenta de una consulta a la Dirección General de Tributos que pone trabas a la comercialización de los unit linked (un producto de seguros con ventajas fiscales) entre los altos patrimonios. Según distintas fuentes solventes, esta consulta ha partido de UBS, ha sido elaborada por el bufete Garrigues y su principal finalidad es fastidiar al resto del sector puesto que el banco suizo se ha opuesto tradicionalmente a estos productos. Y eso, lógicamente, ha puesto en pie de guerra al sector.

"¿Cómo se puede explicar que una entidad que no comercializa un producto haga una consulta fiscal sobre él si no es para fastidiar a la competencia? Además, la consulta es tan forzada que sólo se entiende si busca una respuesta predeterminada, negativa para la competencia", afirma una de las fuentes consultadas. Tanto UBS como Garrigues ni confirman ni desmienten la autoría de esta consulta.

Hay quien quiere ver más allá todavía y piensa que UBS está ejecutando una especie de vendetta contra su anterior director general, Miguel Irisarri, puesto que su nueva casa, A&G, es una de las que más activamente está comercializando los unit linked. A&G no ha querido entrar en esta polémica. Otros hablan incluso de guerra de bufetes entre dos de los más afamados fiscalistas de España: Luis Guerreiro, socio de Garrigues y supuesto autor de la consulta, y Eduardo Ramírez, socio de Cuatrecasas (que trabaja para varias aseguradoras que diseñan unit linked) y activo defensor de los beneficios fiscales de este vehículo.

Los unit linked son un producto de seguros en los que el tomador (inversor) es el que asume el riesgo a cambio de escoger en qué activos se invierte su dinero, aunque con limitaciones. La ventaja fiscal es que no tributan por las operaciones que se haga con este patrimonio hasta que no se rescate el seguro, es decir, lo mismo que las sicavs. Surgieron en los años 90 para poder cambiar de fondo de inversión cuando existía el peaje fiscal por hacerlo, y además tenían una exención en el Impuesto del Patrimonio; pero, ahora que ni dicho peaje ni dicho impuesto existen ya, han perdido gran parte de su atractivo.

No obstante, la banca privada los sigue comercializando porque tienen algunas ventajas sobre las sicavs, como que no hace falta tener 99 mariachis (los hombres de paja que tienen las sicavs para que parezca que son instituciones de inversión colectiva cuando en realidad son vehículos individuales o familiares). Además, suelen estar radicados en Luxemburgo, porque allí hay más opciones de inversión, existe una garantía de los activos si quiebra la aseguradora y porque hay una separación del depositario, cosa que no ocurre en España. Por ello, muchas firmas de banca privada los han empezado a comercializar activamente en España: aparte de la citada A&G, Citigroup, Merrill Lynch o Goldman Sachs, con la participación de aseguradoras que diseñan el producto como Lombard, Swiss Life, Fortis o Lex Life.

No tienen ventajas si hacen gestión personalizada

La consulta en sí es bastante compleja y plantea si es lícito que tengan beneficios fiscales los unit linked que invierten en una única sociedad que a su vez controla el inversor. Los unit linked pueden invertir en fondos de inversión, en una cesta de activos predeterminada o en un activo único, y ésta es la situación que plantea la consulta: cuando ese activo único es un vehículo creado ad hoc para que el inversor pueda mover su dinero (por ejemplo, una sicav).

La ley española no quiere que los unit linked sean un instrumento de gestión personalizada de carteras, para lo cual exige que sea la aseguradora -no el inversor- la que mueva el dinero entre los activos predefinidos por éste. Ahora, lo que dice Tributos es que, cuando el subyacente es una sociedad que controla el mismo inversor, se trata de una gestión personalizada, y entonces no debe aplicarse las ventajas fiscales: el inversor debe pagar impuestos por la ganancia teórica que obtenga cada año, aunque en realidad no la haya cobrado.

La airada reacción de buena parte del sector acusa a UBS y Garrigues de plantear una consulta que "viene a preguntar qué pasaría si los coches volaran", según un experto fiscalista de una entidad. "El supuesto es tan descabellado que ha puesto a Francisco Delmas (subdirector general de Operaciones Financieras) en la tesitura de decir que se tiene que hacer una imputación anual de rentas positiva o negativa aunque no se rescate el producto", añade. "Si invierto en mi sicav a través de un unit linked, sí pago; si lo hago directamente en la sicav, no", opina otra fuente del sector. "Es tan absurdo que va a permitir a muchos unit linked que el año pasado perdieron dinero apuntarse minusvalías en la declaración de la Renta".

Otros expertos se muestran más próximos a las tesis de los consultantes: "La consulta no cambia nada, sino que se limita a ratificar lo que ya estaba en la ley. Ésta pretende imponer limitaciones para que no se pueda beneficiar de las ventajas fiscales de una sicav sin ser una sicav supervisada por la CNMV. Si se permite que haya múltiples vehículos para diferir la tributación, el fisco no cobraría nada por las rentas del ahorro y el capital, y eso no puede tolerarlo; tiene que poner el límite en alguna parte".

¿Qué gana UBS?

Otra incógnita de esta batalla es qué gana UBS con ella, aparte de fastidiar a la competencia. Aquí las interpretaciones van desde la más naïve -"ellos pueden estar preguntando por un producto que no ofrecen ahora pero quieren ofrecer en el futuro, para estar seguros de que pueden hacerlo"-, pasando por la que considera innecesaria la consulta -"UBS puede vender sus fondos con el envoltorio de unit linked o de sicav, le da lo mismo"- hasta la que recuerda que esto viene de lejos: "UBS ha optado tradicionalmente por otro tipo de planificación, basada en la estructura de empresa familiar, que es mucho más compleja que el unit linked. Además, no le gusta nada que se meta una aseguradora por medio con la que tiene que compartir comisiones".

En todo caso, el problema es de los que comercializaban el tipo de unit linked afectados por la consulta: "Hay gente que ha vendido este producto con esta interpretación y ahora tiene un problema, estaban metiendo a sus clientes en un lío y ahora les tiene que sacar", opina una fuente más cercana a las tesis de UBS. Ahora bien, el sector está preparando la respuesta en forma de una batería de consultas a tributos sobre este tema que pretende tumbar la respuesta de la discordia y sentar una doctrina definitiva sobre este producto.

En lo que coinciden tirios y troyanos es en que esto no mata a los unit linked como se ha apresurado a anunciar algún medio. El tipo al que se refiere es muy minoritario dentro del universo de estos productos, y la inmensa mayoría de los que existen y de los que se están comercializando no se ve afectada por esta resolución.

8.  DO UT DES23/03/2009, 18:25 h.

Aclaraciones a juristas "amateur": En primer término, el brocardo jurídico latino es: "In claris non fit interpretatio". Digamos que la traducción si se asemeja en el fondo con lo expresado con el comentarista.

En segundo lugar. La jurisprudencia sólo emana del Tribunal Supremo. Y no basta una sentencia. Se requieren como mínimo dos para que realmente sea "jurisprudencia" en el sentido lato del término. Artículo 1.6 del Código Civil "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho".

Hay mucha y variada literatura jurídica sobre como se interpreta este artículo del Código Civil. El Derecho, aunque no lo parezca o se descozca por muchos, es una ciencia. Sea como fuere, para crear jurisprudencia, los fundamentos jurídicos tienen que analizar, resolver y coincidir, sobre los aspectos sustanciales del rescurso planteado. La casación del TS, en ningún caso debe tener en consideración asuntos tratados "obiter dicta".

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7.  poraquiandamos23/03/2009, 16:56 h.

Gracias Orzo, por la información.

Apenas conozco la hoja de ruta comercial de UBS, así que no puedo hablar de ellos, en ningún sentido.

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6.  Orzo23/03/2009, 14:56 h.

A poraquiandamos,
Hasta donde yo sé, las resoluciones del TEAC son tres, y no están impugnadas... así que no habrá pronunciamiento alguno del Supremo.
Supongo que habrán aplicado el principio de "in claris non interpretatio", es decir si la ley está clara no hay que darle más vueltas.

En fin, de acuerdo con usted en que todo el mundo puede hacer consultas... La diferencia es que unos las hacen porque de verdad les interesa saber y otros las "retuercen" para forzar respuestas que perjudican a todo el sector. Yo ya le he dado un ejemplo, y el artículo de hoy le proporciona otro, con el mismo protagonista.

No hace mucho el semanario The Economist hacía un juego de palabras con las siglas del banco. Decían que ahora significaban "Used to Be Smart". Con comportamientos como los descritos, no seré you quien diga lo contrario.

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5.  poraquiandamos23/03/2009, 13:23 h.

A Orzo: pues eso; si no te ha pillado, ... para que te tienes que jod-r. Insisto: es Tributos [DGT] el que se pronuncia, y los demás los que tienen derecho a consultar.

El TEAC tampoco crea jurisprudencia; me imagino [pues lo desconozco] que la resolución estará impugnada ante los Tribunales, y sólo se creará jurisprudencia cuando llegue al Supremo, en segunda vuelta.

Para entonces, la Ley habrá cambiado en una dirección que sólo los que 'hablan' con el Parlamento conocerán de antemano.

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4.  Orzo23/03/2009, 13:03 h.

A poraquiandamos,
Aunque posiblemente ya lo sepa Vd, le ilustro con información adicional sobre el por qué el sector está enfadado con UBS y no con Tributos. El motivo es que esta es la segunda vez que UBS realiza una consulta "contra" los unit-link.
La primera fue la consulta V2187-05 que, como no salió como UBS esperaba, motivó una posterior petición de "aclaración" por parte del banco. En esa aclaración, el mismo subdirector general de tributos hacía una interpretación "finalista" de la ley, que vulneraba la letra de la misma. ¿le suena parecido a lo que ha hecho en este caso?
Afortunadamente, y como le quedará claro si se lee la ley general tributaria, las consultas son sólo "interpretaciones" que hace tributos, no son ley ni jurisprudencia. Por ello, con fecha marzo de 2008 el Tribunal Ecónomico-Administrativo Central dió la razón a los contribuyentes y se la quitó a la interpretación que había hecho la aclaración a la consulta de UBS.
Le aconsejo que espere a que se pronuncie el TEAC para juzgar si una entidad aconseja bien o mal a sus clientes.
En cuanto a UBS, ellos sabrán si hacen bien o mal haciendo esto.
No cabe duda que les gusta "hablar" con el fisco... aquí y en USA

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