En contra de lo que mucha gente pueda pensar, comparándola con la de otras jurisdicciones, la legislación española es especialmente benévola con quienes no habiendo cumplido en tiempo sus obligaciones tributarias, deciden ponerse  al día de las mismas voluntariamente.

Cuando un contribuyente autoliquida o declara un tributo fuera de plazo sin que haya sido requerido para ello por la Administración, no se le imponen sanciones y tan sólo le es exigible una prestación accesoria consistente en un recargo de entre el 5% y el 20%, en función del tiempo transcurrido desde que debió hacer efectivo el tributo, además, lógicamente, de la cuota del mismo que en su día no satisfizo y de los intereses de demora, si es que ha transcurrido más de un año desde aquella fecha.

Si el comportamiento fuese constitutivo de delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad penal no resulta exigible cuando el cumplimiento tardío se produce antes de que la Administración tributaria haya comunicado el inicio de actuaciones de comprobación tendentes a determinar la deuda tributaria objeto de regularización.

Esta exención de responsabilidad se justifica en el interés en incentivar el cumplimiento voluntario y espontáneo, aunque sea tardío.

Disponiendo nuestra normativa de esta posibilidad cabe preguntarse por qué la familia Botín no había hecho uso de ella hasta el momento en que fue requerida por la Agencia Tributaria (AEAT).

Como es conocido, Don Emilio y Don Jaime Botín Sanz de Sautuola García Rios y los respectivos hijos de ambos a finales de julio del año pasado presentaron declaraciones del IRPF y del IP correspondientes a los años 2005 a 2009 para incorporar bases imponibles no declaradas hasta esa fecha, derivadas de elementos patrimoniales que mantenían ocultos.

La regularización realizada no fue espontánea, sino que fue consecuencia del requerimiento recibido de la AEAT, en el que se comunicaba que a través de la Inspección Financiera se había obtenido información sobre ciertas cuentas en la sucursal suiza del Banco HSBC disponibles a nombre de una de los requeridos.

Personalmente ignoro si los Botín se plantearon en algún momento anterior a estos acontecimientos regularizar espontáneamente su situación tributaria, pero el caso es que no lo hicieron. Puedo imaginarme sus razones, entendiendo que son comunes a las de otras personas que están en la misma o semejante situación.

Pensarán muchos de ustedes que debo andar un poco despistado, pues parece obvio que cuando el dinero se oculta a la mirada de la Hacienda Pública suele ser para no pagar impuestos.

No quiero que me tengan por más ingenuo de lo que soy y no voy a negar que instalándose en la opacidad, al amparo de un jurisdicción que desfiscalice el ahorro del no residente, el atractivo fiscal cuenta como un buen motivo para no ir “ a peor”.

Siendo esto cierto, hay circunstancias que hay que tener muy presentes y que especialmente en los últimos tiempos están cobrando importancia y que tienen que ver con la incertidumbre.

El propósito de cerrar página,  finiquitar situaciones de esta naturaleza y salir a la luz está empezando a manifestarse por personas instaladas en este problema, especialmente desde que el riesgo de que el mismo llegue a ser conocido ha aumentado considerablemente. Pero circunstancias de diversa índole les han venido frenando hasta la fecha, siendo las tres que quizá en mayor medida consideren, la expectativa de una amnistía fiscal, la escasa predisposición de los gestores a facilitar que se dé ese paso, ofreciendo alternativas y cuestionando la entidad de los riesgos valorados y por último, el miedo a las consecuencias de la regularización.

La posibilidad de una amnistía fiscal no tiene muy buena acogida entre ninguna de las fuerzas políticas y cuando se ha suscitado el debate sobre la misma  rápidamente se ha rechazado. Desde mi punto de vista hay bastante de irracional tanto en la postura de quien se parapeta en esta expectativa para justificar su pasividad como en los que la consideran políticamente inconcebible. Como hemos comentado al principio,  la normativa española es muy benévola con quien regulariza voluntariamente, tanto que en muchos casos, y en la coyuntura actual, el coste de la misma para el contribuyente podría resultar menor que el que se derivaría de acordar una amnistía fiscal en los términos del scudetto italiano. Por tanto, las razones económicas pueden no ser argumento válido para ninguna de las dos posturas. Valoro, en cambio, positivamente la seguridad jurídica que aporta este tipo de medidas pues crean un cauce procedimental que permite afrontar con plenas garantías el proceso. Pero el carácter excepcional de la medida y su aplicación universal, excusando cualquier tipo de incumplimiento, constituyen un obstáculo que entiendo políticamente difícil de salvar.

Obviamente, por parte de las entidades financieras que gestionan este tipo de fondos no cabe esperar una actitud hacia el cliente propicia a que regularice su situación, y es lógico que le planteen otras alternativas. Lo malo es que en muchas ocasiones, estas huidas hacia adelante aparentemente reforzadoras de la opacidad, suelen  tener corto recorrido y pueden venir a dificultar mucho más un planteamiento regularizador futuro. Cabe decir por otra parte, que la actitud de muchas entidades financieras está cambiando y cada día ven más claro que el negocio off shore con residentes de países de la OCDE es una actividad a extinguir, facilitando cada vez más la regularización voluntaria.

Pero, si la regularización voluntaria y espontánea se presenta como una alternativa tan favorable, ¿por qué los Botín no se acogieron a ella? La respuesta está en el procedimiento. La Ley española efectivamente invita a ponerse a bien con la Hacienda Pública pero nadie ha pensado en regular un procedimiento que establezca el cauce por el que la misma deba discurrir.

Esta falta de forma provoca inseguridad en quien se plantea dar este paso y el riesgo, en la mayor parte de los casos, es de naturaleza penal. Las consecuencias que ello conlleva, tanto en el plano patrimonial como personal y reputacional frenan extraordinariamente la iniciativa y curiosamente hay más freno a moverse hacia donde la Ley nos marca, por miedo a los baches del camino que a permanecer en donde la Ley nos reprocha estar confiando en que las dificultades de acceso aquí las tiene la Hacienda Pública. Pero las cosas están cambiando y en breve plazo a la Inspección le resultará fácil llegar a cualquier destino. 

Pero ¿Cuál es el riesgo de regularizar?. En muchos supuestos, escaso. En otros, en cambio, tener certeza sobre que se están haciendo correctamente las liquidaciones complementarias es difícil, por razones de prueba y de valoración jurídica de instituciones extrañas a nuestro Derecho, entre otras circunstancias. Pero ¿estás dificultades son insalvables?. Desde luego que no. Fundamentalmente es cuestión de trabajar con rigor y de justificar adecuadamente cada paso que se de.

¿Qué ha pasado entonces en el caso de los Botín?. ¿Por qué habiendo regularizado con anterioridad al inicio de un procedimiento de comprobación han acabado denunciados por delito contra la Hacienda Pública ante la Audiencia Nacional?.

A lo mejor a muchos la respuesta que les voy a dar les parecerá increíble. Desde mi punto de vista tienen mucho que ver las prisas con las que se ha tenido que hacer la regularización y la falta de práctica en lidiar con este tipo de asuntos por la Inspección y el miedo a su responsabilidad. Igual me equivoco, pero el Auto del Juez de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional ofrece muchas pistas que me llevan a esta conclusión. 

Esta no ha sido una regularización normal, sino excepcional, puesto que ha sido provocada por un requerimiento de la AEAT. La propia forma de actuar de la Administración en este caso, pone de manifiesto que en su inicio estuvo presidida por un marcado carácter pragmático. La prueba de la información de que disponía podía ser cuestionada y se optó por “invitar” a los afectados a que regularizasen sin consecuencias penales. Pero había que actuar muy deprisa, pues la “oportunidad” que se ofrecía tenía plazo de caducidad, que terminaba en el momento en que se iniciasen procedimientos de inspección

En el caso de los Botín tuvo que realizarse un trabajo ingente, por lo que se deduce del Auto, en poco más de veinte días. Lo que se debió presentar fue lo que se pudo y las pruebas que se pudieron conseguir a lo mejor eran insuficientes para justificar alguna de las muchas decisiones de esta difícil labor de recomposición.

En uno de los escritos que acompañó a las declaraciones complementarias se manifestó por los interesados que “a la vista de la dificultad de imputación de los activos y sus rentas a los declarantes, se compensasen por la Administración entre ellos las cuotas a devolver e ingresar que pudieran resultar a unos y otros en las comprobaciones que pudiesen llevarse a cabo”. Es decir, no se tenía certeza sobre si las imputaciones de activos y rendimientos a cada uno de las doce personas que regularizaban era correcta, por lo que se pidió a la Administración que, cuando se comprobase si no se estaba de acuerdo, se compensase lo pagado por uno con lo dejado de pagar por otro. Parece, por tanto, que la voluntad de regularizar de forma completa y veraz era obvia y manifiesta, pero las dificultades para hacerlo impidieron  realizar un trabajo incuestionable.

La Administración cuando se tuvo que enfrentar a la comprobación se vio superada por la complejidad de la misma. Aunque pueda parecer increíble,  los razonamientos de la Inspección reproducidos en el Auto de forma expresa no dejan lugar a duda. La Inspección se vio incapaz de calificar el expediente por su volumen, complejidad, número de contribuyentes y la dificultad para defenderse en lenguas extranjeras.   

La prescripción del año 2005 y el miedo a incurrir en responsabilidad, parece ser que pudieron ser los motivos para comunicar el expediente al Ministerio Fiscal, que procedió a denunciar los hechos ante la Audiencia Nacional y a solicitar la designación de dos peritos de la Inspección para ultimar en sede judicial el trabajo de comprobación. 

Hay bastantes pistas que hacen pensar que la imputación penal pueda no prosperar, en primer lugar, porque la voluntad de los imputados parece claro que fue la de regularizar de forma completa y veraz.    

En fin, este expediente se ha conformado a partir de un conjunto de hechos bastante desafortunados de los que personalmente espero que se puedan sacar muchas lecciones. A pesar de lo que se ha podido leer, confío en que va a servir para aprender de los muchos errores cometidos. Espero que quienes están fuera de juego y tienen voluntad de resolver su problema y abandonar la exposición a un riesgo que la Administración debe gestionar sin dar más oportunidades que las que se derivan de la Ley entiendan que el camino es necesariamente  la regularización y espero también que la Administración sea consciente de que ésta situación ha de afrontarse con equipos especializados y cauces procedimentales seguros. Aunque quizá no sea uno de los problemas mas graves que tenemos, aquí también esta en juego nuestra credibilidad.