El 2 de octubre de 2011 ha entrado en vigor una reforma legal de las sociedades de capital llamada a tener un gran impacto en la actividad de las empresas españolas. Junto a una serie de medidas de diverso alcance, la reforma ha introducido una nueva regulación sobre el reparto de dividendos en las sociedades de capital no cotizadas tan revolucionaria como polémica.

El derecho de todo socio a participar en los beneficios de una sociedad forma parte de la propia esencia societaria, de la lógica económica que anima la inversión y del “contrato social” que suscriben quiénes deciden formar parte de ella. Nuestras leyes y los Tribunales han tratado siempre este derecho como un derecho mínimo en las sociedades de capital. Sin embargo, ese derecho a participar en los beneficios sociales que siempre se ha reconocido en abstracto no quedaba concretado en que, cada ejercicio, cualquier socio pudiera exigir el reparto de un importe determinado de los beneficios de sociales y obtener el dividendo que le correspondiera. La aplicación del resultado quedaba así en manos de las mayorías que podían decidir, libremente, repartir dividendos o no hacerlo.

Esa libertad de las mayorías para disponer sobre el reparto de dividendos podía dar lugar a situaciones patológicas de verdadera opresión de los socios minoritarios que, de forma sistemática, veían defraudada su expectativa de participar en las ganancias sociales. La decisión del mayoritario de no repartir dividendo no siempre buscaba cumplir mejor los fines de la empresa sino que, en muchas ocasiones, podía obedecer a que el mayoritario ya estaba obteniendo beneficios privados por otra vía (en forma de remuneraciones por formar parte de los órganos de administración, contrataciones con empresas vinculadas, etc.). En ocasiones, podía obedecer directamente a cuestiones personales entre los socios. El resultado, en todo caso, era una situación de cautividad del socio, sin perspectiva alguna de vender sus acciones o participaciones, al no existir mercado para la venta de una participación minoritaria de una sociedad que, además, no repartía dividendos. En los casos más extremos, esta regulación podía producir situaciones propias de un argumento de fábula: el individuo que posee una fortuna ingente en forma de acciones o participaciones sociales y que, sin embargo, no puede disfrutar de ella.

Las vías que hasta ahora existían para luchar contra este tipo de abusos eran bastante insatisfactorias. Los socios minoritarios debían seguir largos procesos judiciales, demostrar el abuso al que habían sometidos e, incluso en el improbable caso de conseguirlo, tampoco obtenían el reconocimiento del derecho a cobrar un dividendo concreto sino la mera declaración de ilegalidad que no se hubiera acordado el reparto. En definitiva, en términos prácticos y de análisis coste-beneficio, el socio minoritario se encontraba inerme ante tales situaciones.

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital que ha entrado en vigor el día 2 de octubre de 2011 ha alterado radicalmente la situación descrita. La nueva regulación no modifica de forma directa las reglas sobre reparto de dividendos. Sin embargo, por la vía indirecta de regular los supuestos en los que los socios tienen derecho de separación de la sociedad, se obliga a las sociedades de capital no cotizadas –en determinados supuestos- a repartir una cantidad mínima de dividendos bajo pena de que los socios minoritarios fuercen a la sociedad a comprar sus acciones o participaciones. El ejercicio de este derecho de separación tendría importantes consecuencias económicas para la sociedad lo que hará que, en muchos casos, el reparto mínimo de dividendos, si hubiera beneficio repartible, no se contemple como una opción sino como una obligación.

Concretamente, la nueva norma establece que las sociedades no cotizadas, a partir del quinto año desde su constitución, deberán distribuir, como mínimo, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el año anterior para que no nazca el derecho de separación del socio. Por su parte, el socio que quiera ejercitar dicho derecho de separación deberá haber mostrado su disconformidad con cualquier acuerdo contrario al reparto de tal dividendo mínimo.

La nueva regulación nace con el encomiable propósito de acabar con las situaciones de opresión de la minoría. Sin embargo, el modo en el que se ha articulado se antoja algo excesivo. Establecer, aunque sea de forma indirecta, el reparto de una cantidad mínima de dividendos cada año puede constreñir la estrategia de la empresa a medio plazo de forma innecesaria e indeseable. Y, desde la perspectiva de sus acreedores, también puede dar lugar a situaciones problemáticas. Pensemos, sin ir más lejos, en que es frecuente que las empresas hayan asumido compromisos sobre su política de dividendos con las entidades que les financian y que pueden resultar de difícil o imposible cumplimiento a la luz de esta nueva norma. Las ya maltrechas entidades de crédito españolas pueden ver así como la solvencia de sus deudores disminuye bien por vía del reparto de dividendos, bien por la vía del ejercicio del derecho de separación de los minoritarios si no los reparten.

La norma también resulta polémica por su redacción poco clara, indeterminada y susceptible de distintas interpretaciones en cuestiones tan relevantes como su aplicación temporal o cómo ha de computarse el beneficio mínimo repartible al que hace referencia. Todo ello ha dado lugar ya a debates en medios jurídicos y creará una indeseable conflictividad hasta que, pasado el tiempo, los Tribunales asienten criterios interpretativos que ofrezcan alguna seguridad jurídica.

Finalmente, resulta inquietante observar cómo una reforma de semejante calado ha sido aprobada sin apenas debate previo y de forma casi inadvertida. El precepto por el que se introduce la nueva regla no constaba en el proyecto remitido a las Cortes y, por tanto, no fue objeto de los informes y estudios que deben acompañar todo proyecto de ley. Fue introducido mediante una enmienda en el Congreso, brevemente justificada, que ni siquiera dio lugar a que en la exposición de motivos de la ley se ofreciera una mínima explicación sobre la finalidad de esta importante reforma. La ley aprobada se deslizó en el B.O.E en pleno mes de agosto sin apenas repercusión en los medios de comunicación y sin que haya sido objeto de gran atención hasta su entrada en vigor el pasado domingo dos de octubre. Parece pues que el debate sobre la nueva ley habrá de producirse con ella plenamente vigente.

* Javier Areilza Churruca es Socio Director de Areilza Abogados y Profesor del Instituto de Empresa. Manuel Gimenez Rasero es abogado de Areilza Abogados.